Por Leila Maria Torraca de Brito *
Introdução
Visando à contribuição com o debate sobre o instituto da guarda, pretendo, no presente trabalho, discutir questões relacionadas à guarda e à visitação de filhos de pais separados, dispensando especial atenção ao disposto no artigo 1.584 do novo texto do Código Civil Brasileiro, aprovado recentemente no Congresso. Busco responder se as mudanças previstas nesta legislação abarcam as transformações necessárias para acompanhar as realidades e expectativas da família contemporânea.
Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.
Parágrafo único – Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Para o exame da questão, privilegiar-se-á os dados coletados na pesquisa Separação, divórcio e guarda de filhos – questões psicossociais implicadas no Direito de Família, partindo do entendimento de que a complexidade do tema impõe a contribuição de diferentes disciplinas. Nesta pesquisa, desenvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), procura-se responder, por meio de levantamento de campo realizado em diversos municípios do Estado, como o Direito de Família Brasileiro prevê e determina o exercício dos deveres parentais após a separação conjugal, verificando como estão sendo seguidas as recomendações da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989). Objetiva-se, ainda, avaliar como estas determinações são apreendidas e praticadas pelos genitores, retratando as dificuldades vivenciadas por pais e mães, em seus papéis de guardiães e visitantes.
Acredito que, a partir destes resultados, seja possível dar visibilidade aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitação, fornecendo sugestões iniciais a serem incorporadas na nova legislação.
Conjugalidade e parentalidade – distinções necessárias
Observa-se que a grande influência do Direito Canônico na regulamentação das relações familiares conduziu ao entendimento de que, por meio do casamento, marido e mulher seriam “uma só carne”, “unidos para sempre”, transmitindo a idéia de um “casamento-fusão”, como classifica Thery no estudo da família nuclear. Neste contexto, havia uma chefia única, atribuída ao marido, quando das mulheres esperava-se a equiparação entre a identidade feminina e a maternidade.
Atualmente, as mudanças na concepção de família conduziram à compreensão de que o matrimônio reúne duas pessoas diferentes ligadas, em bases igualitárias, pelo vínculo do casamento. Destaca-se que a indissolubilidade não se aplica mais a união conjugal e sim à filiação, sendo necessário manter a dupla inscrição deste sistema, ou seja, a linhagem materna e paterna. Concorda-se com Legendre quanto à indicação de que o vínculo de filiação e o exercício parental não podem depender de critérios de negociação entre os pais, mas devem ser assegurados pela legislação. É esta que oficializa perante a sociedade que “não é o real da semente que conta, mas as leis ou os costumes que designam aquele que será o genitor: a função de genitor é uma função social”, como esclarece Hurstel .
Compreende-se que é o Estado, a partir da montagem ou da definição de leis e jurisprudências, que confere as categorias estruturais sobre a parentalidade, fixando lugares deste exercício. Expõe Legendre que, quando alguém é delegado para representar um lugar, esta designação reúne tanto significados psicológicos quanto jurídicos, reconhecendo que o princípio genealógico é, em última instância um princípio jurídico, e não biológico.
Em conseqüência, tem sido freqüente a constatação de que as disposições legais que definem questões relativas à atribuição de guarda podem trazer sérias repercussões quanto ao exercício da parentalidade, inclusive acarretando prejuízos na preservação dos vínculos de filiação. Nesse sentido, pretende-se analisar, inicialmente, a imposição de escolha daquele que reúna melhores condições para o exercício da guarda, conforme dispõe o artigo 1.584 do Novo Código Civil.
O entendimento de que, em nome do interesse da criança, os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educá-los, foi colocado em prática no decorrer das décadas de 1970 e 1980 em muitos países, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo fato de que as mães, na grande maioria dos casos, continuavam com a guarda dos filhos, permanecendo esporádica a convivência do filho com o pai. No direito de família francês, por exemplo, o critério de interesse da criança impôs-se quando do abandono da noção de falta conjugal relacionada à atribuição de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a guarda àquele que reunisse melhores condições para exercê-la, segundo o melhor interesse da criança, critério que substituiu a noção de culpa. Em 1987, através da denominada Loi Malhuret, o juiz poderia decidir pela autoridade parental exercida em conjunto, após o divórcio. Finalmente, em 1993 a legislação aboliu o termo guarda, estabelecendo o exercício conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposições da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que prioriza o direito desta manter contato estreito com seus genitores.
Constata-se que várias foram as tentativas empreendidas para o estabelecimento de critérios de avaliação que indicassem o adulto que deveria ser o responsável pela guarda da criança, derivados principalmente do conhecimento das ciências humanas . Laudos, pareceres, perícias técnicas eram confeccionados, em função da escolha, imposta, da guarda monoparental. Foi neste momento que se pensou na possibilidade de listar as qualidades consideradas essenciais para a manutenção da guarda, quando habilidades passaram a ser exaustivamente avaliadas e medidas por meio de distintos instrumentos.
Com essa visão equiparava-se a separação conjugal à parental: ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitável; a determinação de quem iria permanecer com a criança era apenas uma questão de escolha. Caso o pai, a quem normalmente atribui-se a posição de visitante, quisesse candidatar-se a guardião, muitas vezes por temor do afastamento dos filhos, teria de provar que era mais apto a ocupar esse posto, o que, invariavelmente, implicava na desqualificação da ex-esposa na condição de mãe. Restringia-se o interesse da criança à alternativa parental, desprezando-se a possibilidade de que tanto o pai quanto a mãe devem ser incentivados a assumirem seu lugar no desenvolvimento infantil. Os prejuízos emocionais que essa verdadeira batalha acarretava a todos envolvidos eram vistos como secundários, menosprezados em função da premência da escolha.
Também, exaustivamente, já foram apresentados trabalhos e pesquisas que reafirmam o despropósito da procura do melhor genitor para permanecer com a prole . A disputa pela guarda, fomentada, ou prevista na legislação, contribui fatalmente para os enfretamentos entre os genitores, além de direcionar o trabalho de seus representantes legais para a tarefa de compilação de provas que desqualifiquem a outra parte. A encenação sobre competências e as depreciações de comportamentos e atitudes tornam-se cena constante, quando em um “teatro de máscaras”, testemunhas, fatos presenciados e doenças de crianças são usados como provas e atestados da incompetência de um dos genitores para permanecer com a guarda.
Conforme observação de Ramos e Shaine .
“Os dois trocam acusações graves de incompetência no cumprimento das funções paterna e materna, baseando-se em fatos que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do cotidiano de qualquer família (como a falta do corte de unhas ou o esquecimento do material escolar) são pinçados e magnificados sob uma lente de aumento.”
Muitas vezes, ganhar ou perder do “adversário” torna-se a preocupação maior, quando a aniquilação do ex-cônjuge passa a ser perseguida como sinônimo da vitória do duelo estabelecido” . Após eleito o genitor que reúna melhores condições, pode-se questionar como será classificado o outro, já que numa díade a tendência é a de qualificação por extremos. Menos adequado? Pior cuidador? E como será interpretada essa situação pelos envolvidos na disputa? O que será explicado aos filhos? Foi decidido que eu sou melhor e que seu pai não sabe cuidar de crianças?
A exigência de que se avalie quem apresenta melhores condições, conforme dispõe a lei, contribui sobremaneira com o incremento de tensões, angústias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercussões nefastas à nova forma de relacionamento necessária a pais e filhos após a separação. Arma-se o “palco da discórdia”, com cenário e roteiro definidos, restando aos atores a interpretação dos papéis já estabelecidos, quando o protagonista e o coadjuvante serão escolhidos em um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que está em jogo o futuro e o desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de “pomo da discórdia”, ou ainda levados a tomar partido de um dos pais. Situações que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas crianças, decorrente de uma questão que não foi definida por elas, ou seja, o término do casamento de seus pais.
Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/1977, que “regula os casos de dissolução conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências”, ainda associa no artigo 10 a noção de culpa – falta grave que resulta na separação matrimonial – à de cuidado dos filhos, correlação abolida em outros países. No entanto, vários autores assinalam que a nossa Jurisprudência remete a questão ao “melhor interesse da criança”, definindo que os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educá-los.
Se lembrarmos que o texto da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança foi aprovado no Brasil em 1990, e que este recomenda como sendo um dos direitos da criança o de ser educado por pai e mãe, observa-se que, hoje, em matéria de guarda, pode: a) argumentar a respeito da culpabilidade na separação; b) eleger o portador de melhor capacidade ou, ainda; c) evocar os direitos infanto-juvenis. Critérios que, em outros países, foram se sucedendo, na medida em que se justificava a inadequação dos que eram abolidos, conforme ocorreu na França.
Flashes do cotidiano
Perseguindo o objetivo de análise do artigo 1.584 do Novo Código Civil, considera-se importante destacar alguns resultados obtidos na pesquisa Separação, divórcio e guarda de filhos – questões psicossociais implicadas no direito de família, que tem dentre seus objetivos o de compreender o comportamento e as expectativas de pais separados no que se refere às questões que envolvem a guarda de seus filhos, ampliando-se o olhar, também, para os relacionamentos mantidos entre pais e filhos após o rompimento matrimonial. Nesta investigação de cunho qualitativo, optou-se pela técnica de entrevista individual, com perguntas previamente elaboradas, visando a observação direta de atitudes, sentimentos e opiniões. A coleta de dados foi realizada em diversos municípios do Estado do Rio de Janeiro.
Foi possível observar na pesquisa que dos 22 pais e mães entrevistados inicialmente, 17 haviam feito o acordo que denominavam “clássico”, ou seja, guarda com a mãe, cabendo ao pai visitas de 15 em 15 dias.
Relataram muitos pais o quanto é difícil separar as questões relacionadas ao âmbito conjugal das que dizem respeito ao eixo parental no contexto da separação. A raiva do ex-cônjuge, a mágoa, o desprezo ou incompreensão pela separação, podem ter como conseqüência a imposição no distanciamento dos filhos. Muitas vezes, as pessoas não conseguem discernir o que é próprio do casal do que é referente a parentalidade, provavelmente porque a própria legislação, durante muito tempo, contribuiu para esta conjunção.
“Na verdade não quero muita aproximação com minha ex-mulher, por isso vejo muito pouco minha filha.” (pai)
“O relacionamento com os filhos piorou. Não deu mais atenção nenhuma. Quis se vingar de mim nas crianças.” (mãe)
“Tenho muita mágoa, pois na minha cabeça eu fiz o filho sozinha, ele me deixou por outra, logo, sou eu quem deve decidir.” (mãe)
As maiores queixas apresentadas foram de pais visitantes que se consideravam a margem do processo educativo dos filhos, reconhecendo que as medidas arbitradas contribuem para a fragilização dos vínculos da criança com o visitante. Alguns homens argumentavam que a ex-mulher dificultava o relacionamento deles com as crianças. Muitas, inclusive, não permitiam qualquer participação do ex-marido na educação infantil, colocando-se como as únicas responsáveis pela transmissão de valores.
Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais após a separação conjugal, foi comum observar-se respostas como:
“Não há divisão nenhuma, porque ela não deixa. Não há a menor possibilidade dela permitir qualquer interferência minha”,(expressa um pai);
ou
“sinto falta de tomar mais decisões quanto à educação do meu filho e de ajudá-lo. As coisas chegam até mim resolvidas”, (lamenta outro pai).
Entretanto, uma mãe visitante também apresentava queixas semelhantes, indicando que esta parece ser uma situação criada pelos lugares ocupados após a separação, e não por uma questão de gênero:
“Com o passar do tempo o meu ‘ex’ foi cortando o meu contato com as minhas filhas... Não participo de decisão alguma. É como se não tivessem mãe”.(mãe-visitante).
Quando comparam suas atuais atribuições em relação aos filhos com aquelas que possuíam quando ainda estavam casados, é corrente a interpretação de que o genitor que não detém a guarda participa bem menos da educação e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a visitação como uma limitação ao relacionamento.
“ Eu pago o colégio e não recebo o boletim. Não tenho a menor informação, ela me marginaliza. Fui ao colégio e pedi o boletim e até agora nada.” (explica um pai)
“Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mães da escola delas; aniversário nunca participo porque ele não deixa.” (mãe)
Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que aquele que detém a guarda é quem será o legítimo responsável pela educação da criança. A resposta dada por uma mãe a respeito das atribuições dela e do ex-marido com os filhos, após o rompimento conjugal, traduz perfeitamente essa compreensão. “A diversão ficou por conta dele. A parte educacional sempre foi comigo”.
Entendimento corroborado por outra mãe que, da mesma forma, explicou: “A parte da educação ficou comigo.”
O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo, devendo ser afastado, e ressentia-se não só do distanciamento dos filhos, mas também em relação ao seu núcleo familiar. Queixavam-se da ascendência e do domínio do guardião sobre a prole, fato que se estendia ao impedindo de as crianças expressarem livremente seus sentimentos.
“Eles estão perdendo todo um outro lado: os outros primos, os tios, os avós... Mas eles não se rebelam, são dominados pela mãe.” (pai)
“Sinto medo no coração delas. Não agem de forma normal quando encontro com elas e ele junto.” (mãe visitante)
Por outro lado, observou-se também guardiães com queixas de que o ex-cônjuge havia se afastado muito dos filhos. “Passou a não saber e não participar de nada. Minha filha e ele levaram anos sem se falar.” (mãe).
Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da função simbólica do pai , depreende-se que a dimensão da paternidade é de suma importância para o desenvolvimento da subjetivação do ser humano. Assim, é preciso que o campo social possa garantir a função paterna; que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da mãe, e que os que assumem essa função possam ter voz e ação. Segundo Legendre , humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na cultura. Cabe, portanto, ao Judiciário assinalar para o sujeito que este não pode se afastar do lugar que lhe é designado pelo Direito Civil da filiação, que lhe impõe direitos e obrigações.
Das 15 mães entrevistadas, 11 assumiram que sentiam-se muito sobrecarregadas após a separação conjugal, apesar de algumas reconhecerem que esta era uma forma de manter o controle total sobre a educação da prole.
“É um peso muito grande, mas reconheço que parece que eu gosto porque assim eu tenho o controle. Gosto de saber que o filho é meu e sou eu quem resolve tudo.” (mãe)
Algumas colocavam no mesmo plano a sua independência e as responsabilidades com os filhos, não fazendo distinção entre comportamentos ou entre os interesses próprios e os que diziam respeito as crianças.
“Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui independente; acho que de certa forma afastei-o dessas responsabilidades.” (mãe)
“Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu trabalho, e eu me orgulho disso, de não ter que depender de nada dele.” (mãe)
“Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona da verdade. Sou independente sempre. Não conversava com ele.” (mãe)
“Ele viria a criança o dia que ele quisesse. Eu não precisava dele.” (mãe)
Se os primeiros estudos sobre a relação materno-infantil indicavam serem as mulheres portadoras do instinto materno, justificando-se, por esta via, a concessão da guarda às mães, em caráter prioritário, ainda hoje são freqüentes os argumentos de que os homens não possuem habilidades para cuidar dos filhos corretamente. Constatações aferidas por mulheres que, muitas vezes, lamentam o acúmulo de responsabilidades, mas não conseguem dividi-las com o ex-cônjuge, ocupando o posto de “rainha do lar”, ou “todo-poderosas”, como definiu Hurstel , na referência ao grande poder atribuído às que possuem a guarda dos filhos. No entanto, conforme constatado em diversas pesquisas e nas entrevistas empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuição do direito de palavra do pai, a quem por vezes só resta a conformidade com o cale-se que lhe é imposto.
No que tange à educação infantil, muitas mães colocavam-se no lugar de quem deve permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive negar a participação dos ex-maridos na educação dos filhos. Para os pais visitantes, parecia claro que dependiam da decisão do guardião para poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados em seu direito de criá-los.
“Ele sempre participou em tudo e eu sempre fiz questão disso.” (mãe)
“Ele liberava muito filho e eu não gostava. Agora eu é que parei de deixar com o pai. Passei a deixar o menino com a vizinha.” (mãe)
“O que poderia ser diferente seria a nossa convivência. Poderia ser mais freqüente se a mãe tivesse mais flexibilidade.” (pai)
Os enquadramentos aos quais devem adaptar-se pais e filhos, decorrentes do acordo de visitação, são objeto de crítica de diversos autores, que constatam um impedimento a um amplo relacionamento, como advertem Wallerstein et Kelly .
“O maior perigo trazido pelo divórcio para a saúde psicológica e o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes é a maternagem/paternagem diminuída ou perturbada, que tão freqüentemente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na família pós-divórcio”.
Ao mesmo tempo, algumas mães reclamaram das cobranças feitas pelo ex-cônjuge e pela própria sociedade.
“As responsabilidades são minhas, mas as cobranças vêm de todos os lados.” (mãe)
O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-marido e a postura que muitas assumiam de educadora única, resultava na assimilação e tentativa de desempenho dos papéis materno e paterno, sem a devida percepção de que a separação ocorrida foi no âmbito conjugal. Foi assim que uma mãe entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido ligava diariamente para falar com os filhos, afirmou:
“Continuei fazendo o que já fazia. Só passei a adotar também a figura de pai” (
sendo que outra afirmou): “Meus filhos me chamam de ‘pãe’. Ele nunca ligou para as crianças”.
No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos filhos, algumas genitoras queixaram-se de que levaram uma vida sobrecarregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que só mais tarde constataram que isto dificultou qualquer tentativa de um novo relacionamento afetivo. Indicavam, assim, o quanto a identidade de mãe acobertou totalmente a de mulher.
Mudanças de rumo
A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989), a questão do interesse da criança em conservar relações pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecido como um direito, conforme disposto no artigo 9. A desigualdade referente à guarda não pode permanecer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade da função exercida pelos pais, garantindo-se o vínculo da criança com a linhagem paterna e materna. Como define a Convenção, cabe ao Estado a garantia de manutenção da co-parentalidade, independente da preservação ou não do vínculo conjugal. Atualmente o entendimento é de que a obrigação de educar e cuidar dos filhos é decorrente do vínculo de filiação, e não do casamento.
Assim, a partir da década de 1990, em decorrência da citada Convenção, observa-se uma grande mudança na concepção sobre a guarda: passa-se a compreender que a criança pode e deve conviver com o pai e a mãe, mesmo que estes não formem mais um casal. Conseqüentemente, a legislação de diversos países foi alterada, tornando o exercício unilateral da guarda uma exceção. Tal evolução legislativa visa a separações menos conflituosas e a uma presença mais incisiva de ambos os pais na educação das crianças. Seguindo este caminho estão vários países, como França, Suécia, Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou autoridade parental conjunta, visto como o mais adequado às necessidades da família no terceiro milênio, na medida em que se procura evitar a proeminência de um dos pais no cuidado dos filhos. Villeneuve explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decisões importantes para as crianças, de ordem médica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religião, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitação oficial ao relacionamento do pai que não possuía a guarda com os filhos. Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que não convive com o filhos, reforçar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criança, deve ser resguardado o direito de ser educado por pai e mãe.
Apesar de, inicialmente, serem comuns alguns obstáculos na prática da guarda conjunta, estes devem ser vistos como naturais, em virtude de alterações na concepção que vigorou por longo tempo. Thery analisa que as diferenças que possam existir nos códigos educativos de genitores separados, não constituem um problema para as crianças, na medida em que a constatação da diversidade faz parte da socialização infantil.
Conclusões
Os resultados da pesquisa apontam para um nítido descompasso entre o disposto no artigo l.584 do Novo Código Civil e as dificuldades vivenciadas por pais e mães no desempenho de suas funções após a separação, distanciando-se também das recomendações da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Pode-se interpretar que a escolha do genitor que revele melhores condições para dispor da guarda, não altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardião e a do visitante, interferindo-se negativamente no direito de a criança ser educada por pai e mãe. A designação de visitante contribui com a imagem de pai ausente, dificultando o exercício da função, favorecendo a deterioração do vínculo emocional, retirando a palavra do pai, e reafirmando o conceito de que só um, geralmente a mãe, é importante e suficiente para propiciar o desenvolvimento e a educação dos infantes. Pode-se considerar significativo, na amostra avaliada, a constatação da acentuada redução da participação de um dos pais na responsabilidade com a prole após a separação. Afastamento que não ocorria em função do gênero e, sim, pela posição de visitante.
A proposta de que seja “aferido” qual dos pais possui melhores condições para exercer a guarda certamente só contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Família, além de manter a unificação das questões conjugais às parentais. Prioriza-se todo um contexto que vai contrário às recomendações atuais, que indicam a adequação de serem reduzidos os desentendimentos, em nome da preservação da saúde mental dos envolvidos nessas situações litigiosas.
Conclui-se que a determinação da guarda conjunta é indispensável para que as funções paterna e materna possam ser garantidas às crianças de nossa sociedade, com suportes sociais simbólicos que devem sustentar a dimensão privada da parentalidade, já que os menores de idade necessitam de pai e mãe para seu completo desenvolvimento. Políticas públicas e legislações que se preocupem em não afastar os genitores dos filhos devem ser implementadas, facilitando-se inclusive a estruturação de programas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta após a separação, incentivando o convívio entre pais e filhos. Observa-se assim que as Associações de Pais, criadas com a finalidade de lutar pelos direitos dos homens permanecerem com seus filhos, que só recentemente surgiram no Brasil, podem ser de grande importância social, particularmente ao promover reflexões sobre as funções parentais.
Também a título de contribuição, cabe ressaltar que foi observado no decorrer da pesquisa, certo desagrado, por parte de alguns operadores do direito, quanto ao instituto da guarda compartilhada, principalmente por não existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte deles rejeita a idéia, definindo que a guarda compartilhada significa a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos, fato com o qual não concordam. Diante do exposto, considera-se urgente e necessário a realização de amplos debates nacionais, visando não só ao uso de uma expressão comum, como também à devida explicação do que esta representa.
Conclui-se, portanto, pela indicação de proposição de mudanças no artigo 1.584 do Novo Código Civil, abolindo-se a noção de “melhor guardião”, que deverá ser substituída pelo exercício conjunto da guarda, quando, na ribalta, os refletores trazem à cena pai, mãe e filhos.
Notas:
Visando à contribuição com o debate sobre o instituto da guarda, pretendo, no presente trabalho, discutir questões relacionadas à guarda e à visitação de filhos de pais separados, dispensando especial atenção ao disposto no artigo 1.584 do novo texto do Código Civil Brasileiro, aprovado recentemente no Congresso. Busco responder se as mudanças previstas nesta legislação abarcam as transformações necessárias para acompanhar as realidades e expectativas da família contemporânea.
Art. 1.584 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.
Parágrafo único – Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.
Para o exame da questão, privilegiar-se-á os dados coletados na pesquisa Separação, divórcio e guarda de filhos – questões psicossociais implicadas no Direito de Família, partindo do entendimento de que a complexidade do tema impõe a contribuição de diferentes disciplinas. Nesta pesquisa, desenvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), procura-se responder, por meio de levantamento de campo realizado em diversos municípios do Estado, como o Direito de Família Brasileiro prevê e determina o exercício dos deveres parentais após a separação conjugal, verificando como estão sendo seguidas as recomendações da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989). Objetiva-se, ainda, avaliar como estas determinações são apreendidas e praticadas pelos genitores, retratando as dificuldades vivenciadas por pais e mães, em seus papéis de guardiães e visitantes.
Acredito que, a partir destes resultados, seja possível dar visibilidade aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitação, fornecendo sugestões iniciais a serem incorporadas na nova legislação.
Conjugalidade e parentalidade – distinções necessárias
Observa-se que a grande influência do Direito Canônico na regulamentação das relações familiares conduziu ao entendimento de que, por meio do casamento, marido e mulher seriam “uma só carne”, “unidos para sempre”, transmitindo a idéia de um “casamento-fusão”, como classifica Thery no estudo da família nuclear. Neste contexto, havia uma chefia única, atribuída ao marido, quando das mulheres esperava-se a equiparação entre a identidade feminina e a maternidade.
Atualmente, as mudanças na concepção de família conduziram à compreensão de que o matrimônio reúne duas pessoas diferentes ligadas, em bases igualitárias, pelo vínculo do casamento. Destaca-se que a indissolubilidade não se aplica mais a união conjugal e sim à filiação, sendo necessário manter a dupla inscrição deste sistema, ou seja, a linhagem materna e paterna. Concorda-se com Legendre quanto à indicação de que o vínculo de filiação e o exercício parental não podem depender de critérios de negociação entre os pais, mas devem ser assegurados pela legislação. É esta que oficializa perante a sociedade que “não é o real da semente que conta, mas as leis ou os costumes que designam aquele que será o genitor: a função de genitor é uma função social”, como esclarece Hurstel .
Compreende-se que é o Estado, a partir da montagem ou da definição de leis e jurisprudências, que confere as categorias estruturais sobre a parentalidade, fixando lugares deste exercício. Expõe Legendre que, quando alguém é delegado para representar um lugar, esta designação reúne tanto significados psicológicos quanto jurídicos, reconhecendo que o princípio genealógico é, em última instância um princípio jurídico, e não biológico.
Em conseqüência, tem sido freqüente a constatação de que as disposições legais que definem questões relativas à atribuição de guarda podem trazer sérias repercussões quanto ao exercício da parentalidade, inclusive acarretando prejuízos na preservação dos vínculos de filiação. Nesse sentido, pretende-se analisar, inicialmente, a imposição de escolha daquele que reúna melhores condições para o exercício da guarda, conforme dispõe o artigo 1.584 do Novo Código Civil.
O entendimento de que, em nome do interesse da criança, os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educá-los, foi colocado em prática no decorrer das décadas de 1970 e 1980 em muitos países, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo fato de que as mães, na grande maioria dos casos, continuavam com a guarda dos filhos, permanecendo esporádica a convivência do filho com o pai. No direito de família francês, por exemplo, o critério de interesse da criança impôs-se quando do abandono da noção de falta conjugal relacionada à atribuição de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a guarda àquele que reunisse melhores condições para exercê-la, segundo o melhor interesse da criança, critério que substituiu a noção de culpa. Em 1987, através da denominada Loi Malhuret, o juiz poderia decidir pela autoridade parental exercida em conjunto, após o divórcio. Finalmente, em 1993 a legislação aboliu o termo guarda, estabelecendo o exercício conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposições da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que prioriza o direito desta manter contato estreito com seus genitores.
Constata-se que várias foram as tentativas empreendidas para o estabelecimento de critérios de avaliação que indicassem o adulto que deveria ser o responsável pela guarda da criança, derivados principalmente do conhecimento das ciências humanas . Laudos, pareceres, perícias técnicas eram confeccionados, em função da escolha, imposta, da guarda monoparental. Foi neste momento que se pensou na possibilidade de listar as qualidades consideradas essenciais para a manutenção da guarda, quando habilidades passaram a ser exaustivamente avaliadas e medidas por meio de distintos instrumentos.
Com essa visão equiparava-se a separação conjugal à parental: ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitável; a determinação de quem iria permanecer com a criança era apenas uma questão de escolha. Caso o pai, a quem normalmente atribui-se a posição de visitante, quisesse candidatar-se a guardião, muitas vezes por temor do afastamento dos filhos, teria de provar que era mais apto a ocupar esse posto, o que, invariavelmente, implicava na desqualificação da ex-esposa na condição de mãe. Restringia-se o interesse da criança à alternativa parental, desprezando-se a possibilidade de que tanto o pai quanto a mãe devem ser incentivados a assumirem seu lugar no desenvolvimento infantil. Os prejuízos emocionais que essa verdadeira batalha acarretava a todos envolvidos eram vistos como secundários, menosprezados em função da premência da escolha.
Também, exaustivamente, já foram apresentados trabalhos e pesquisas que reafirmam o despropósito da procura do melhor genitor para permanecer com a prole . A disputa pela guarda, fomentada, ou prevista na legislação, contribui fatalmente para os enfretamentos entre os genitores, além de direcionar o trabalho de seus representantes legais para a tarefa de compilação de provas que desqualifiquem a outra parte. A encenação sobre competências e as depreciações de comportamentos e atitudes tornam-se cena constante, quando em um “teatro de máscaras”, testemunhas, fatos presenciados e doenças de crianças são usados como provas e atestados da incompetência de um dos genitores para permanecer com a guarda.
Conforme observação de Ramos e Shaine .
“Os dois trocam acusações graves de incompetência no cumprimento das funções paterna e materna, baseando-se em fatos que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do cotidiano de qualquer família (como a falta do corte de unhas ou o esquecimento do material escolar) são pinçados e magnificados sob uma lente de aumento.”
Muitas vezes, ganhar ou perder do “adversário” torna-se a preocupação maior, quando a aniquilação do ex-cônjuge passa a ser perseguida como sinônimo da vitória do duelo estabelecido” . Após eleito o genitor que reúna melhores condições, pode-se questionar como será classificado o outro, já que numa díade a tendência é a de qualificação por extremos. Menos adequado? Pior cuidador? E como será interpretada essa situação pelos envolvidos na disputa? O que será explicado aos filhos? Foi decidido que eu sou melhor e que seu pai não sabe cuidar de crianças?
A exigência de que se avalie quem apresenta melhores condições, conforme dispõe a lei, contribui sobremaneira com o incremento de tensões, angústias, hostilidades e agressividade entre as partes, com repercussões nefastas à nova forma de relacionamento necessária a pais e filhos após a separação. Arma-se o “palco da discórdia”, com cenário e roteiro definidos, restando aos atores a interpretação dos papéis já estabelecidos, quando o protagonista e o coadjuvante serão escolhidos em um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que está em jogo o futuro e o desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de “pomo da discórdia”, ou ainda levados a tomar partido de um dos pais. Situações que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas crianças, decorrente de uma questão que não foi definida por elas, ou seja, o término do casamento de seus pais.
Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/1977, que “regula os casos de dissolução conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências”, ainda associa no artigo 10 a noção de culpa – falta grave que resulta na separação matrimonial – à de cuidado dos filhos, correlação abolida em outros países. No entanto, vários autores assinalam que a nossa Jurisprudência remete a questão ao “melhor interesse da criança”, definindo que os filhos devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para educá-los.
Se lembrarmos que o texto da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança foi aprovado no Brasil em 1990, e que este recomenda como sendo um dos direitos da criança o de ser educado por pai e mãe, observa-se que, hoje, em matéria de guarda, pode: a) argumentar a respeito da culpabilidade na separação; b) eleger o portador de melhor capacidade ou, ainda; c) evocar os direitos infanto-juvenis. Critérios que, em outros países, foram se sucedendo, na medida em que se justificava a inadequação dos que eram abolidos, conforme ocorreu na França.
Flashes do cotidiano
Perseguindo o objetivo de análise do artigo 1.584 do Novo Código Civil, considera-se importante destacar alguns resultados obtidos na pesquisa Separação, divórcio e guarda de filhos – questões psicossociais implicadas no direito de família, que tem dentre seus objetivos o de compreender o comportamento e as expectativas de pais separados no que se refere às questões que envolvem a guarda de seus filhos, ampliando-se o olhar, também, para os relacionamentos mantidos entre pais e filhos após o rompimento matrimonial. Nesta investigação de cunho qualitativo, optou-se pela técnica de entrevista individual, com perguntas previamente elaboradas, visando a observação direta de atitudes, sentimentos e opiniões. A coleta de dados foi realizada em diversos municípios do Estado do Rio de Janeiro.
Foi possível observar na pesquisa que dos 22 pais e mães entrevistados inicialmente, 17 haviam feito o acordo que denominavam “clássico”, ou seja, guarda com a mãe, cabendo ao pai visitas de 15 em 15 dias.
Relataram muitos pais o quanto é difícil separar as questões relacionadas ao âmbito conjugal das que dizem respeito ao eixo parental no contexto da separação. A raiva do ex-cônjuge, a mágoa, o desprezo ou incompreensão pela separação, podem ter como conseqüência a imposição no distanciamento dos filhos. Muitas vezes, as pessoas não conseguem discernir o que é próprio do casal do que é referente a parentalidade, provavelmente porque a própria legislação, durante muito tempo, contribuiu para esta conjunção.
“Na verdade não quero muita aproximação com minha ex-mulher, por isso vejo muito pouco minha filha.” (pai)
“O relacionamento com os filhos piorou. Não deu mais atenção nenhuma. Quis se vingar de mim nas crianças.” (mãe)
“Tenho muita mágoa, pois na minha cabeça eu fiz o filho sozinha, ele me deixou por outra, logo, sou eu quem deve decidir.” (mãe)
As maiores queixas apresentadas foram de pais visitantes que se consideravam a margem do processo educativo dos filhos, reconhecendo que as medidas arbitradas contribuem para a fragilização dos vínculos da criança com o visitante. Alguns homens argumentavam que a ex-mulher dificultava o relacionamento deles com as crianças. Muitas, inclusive, não permitiam qualquer participação do ex-marido na educação infantil, colocando-se como as únicas responsáveis pela transmissão de valores.
Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais após a separação conjugal, foi comum observar-se respostas como:
“Não há divisão nenhuma, porque ela não deixa. Não há a menor possibilidade dela permitir qualquer interferência minha”,(expressa um pai);
ou
“sinto falta de tomar mais decisões quanto à educação do meu filho e de ajudá-lo. As coisas chegam até mim resolvidas”, (lamenta outro pai).
Entretanto, uma mãe visitante também apresentava queixas semelhantes, indicando que esta parece ser uma situação criada pelos lugares ocupados após a separação, e não por uma questão de gênero:
“Com o passar do tempo o meu ‘ex’ foi cortando o meu contato com as minhas filhas... Não participo de decisão alguma. É como se não tivessem mãe”.(mãe-visitante).
Quando comparam suas atuais atribuições em relação aos filhos com aquelas que possuíam quando ainda estavam casados, é corrente a interpretação de que o genitor que não detém a guarda participa bem menos da educação e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a visitação como uma limitação ao relacionamento.
“ Eu pago o colégio e não recebo o boletim. Não tenho a menor informação, ela me marginaliza. Fui ao colégio e pedi o boletim e até agora nada.” (explica um pai)
“Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mães da escola delas; aniversário nunca participo porque ele não deixa.” (mãe)
Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que aquele que detém a guarda é quem será o legítimo responsável pela educação da criança. A resposta dada por uma mãe a respeito das atribuições dela e do ex-marido com os filhos, após o rompimento conjugal, traduz perfeitamente essa compreensão. “A diversão ficou por conta dele. A parte educacional sempre foi comigo”.
Entendimento corroborado por outra mãe que, da mesma forma, explicou: “A parte da educação ficou comigo.”
O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo, devendo ser afastado, e ressentia-se não só do distanciamento dos filhos, mas também em relação ao seu núcleo familiar. Queixavam-se da ascendência e do domínio do guardião sobre a prole, fato que se estendia ao impedindo de as crianças expressarem livremente seus sentimentos.
“Eles estão perdendo todo um outro lado: os outros primos, os tios, os avós... Mas eles não se rebelam, são dominados pela mãe.” (pai)
“Sinto medo no coração delas. Não agem de forma normal quando encontro com elas e ele junto.” (mãe visitante)
Por outro lado, observou-se também guardiães com queixas de que o ex-cônjuge havia se afastado muito dos filhos. “Passou a não saber e não participar de nada. Minha filha e ele levaram anos sem se falar.” (mãe).
Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da função simbólica do pai , depreende-se que a dimensão da paternidade é de suma importância para o desenvolvimento da subjetivação do ser humano. Assim, é preciso que o campo social possa garantir a função paterna; que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da mãe, e que os que assumem essa função possam ter voz e ação. Segundo Legendre , humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na cultura. Cabe, portanto, ao Judiciário assinalar para o sujeito que este não pode se afastar do lugar que lhe é designado pelo Direito Civil da filiação, que lhe impõe direitos e obrigações.
Das 15 mães entrevistadas, 11 assumiram que sentiam-se muito sobrecarregadas após a separação conjugal, apesar de algumas reconhecerem que esta era uma forma de manter o controle total sobre a educação da prole.
“É um peso muito grande, mas reconheço que parece que eu gosto porque assim eu tenho o controle. Gosto de saber que o filho é meu e sou eu quem resolve tudo.” (mãe)
Algumas colocavam no mesmo plano a sua independência e as responsabilidades com os filhos, não fazendo distinção entre comportamentos ou entre os interesses próprios e os que diziam respeito as crianças.
“Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui independente; acho que de certa forma afastei-o dessas responsabilidades.” (mãe)
“Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu trabalho, e eu me orgulho disso, de não ter que depender de nada dele.” (mãe)
“Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona da verdade. Sou independente sempre. Não conversava com ele.” (mãe)
“Ele viria a criança o dia que ele quisesse. Eu não precisava dele.” (mãe)
Se os primeiros estudos sobre a relação materno-infantil indicavam serem as mulheres portadoras do instinto materno, justificando-se, por esta via, a concessão da guarda às mães, em caráter prioritário, ainda hoje são freqüentes os argumentos de que os homens não possuem habilidades para cuidar dos filhos corretamente. Constatações aferidas por mulheres que, muitas vezes, lamentam o acúmulo de responsabilidades, mas não conseguem dividi-las com o ex-cônjuge, ocupando o posto de “rainha do lar”, ou “todo-poderosas”, como definiu Hurstel , na referência ao grande poder atribuído às que possuem a guarda dos filhos. No entanto, conforme constatado em diversas pesquisas e nas entrevistas empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuição do direito de palavra do pai, a quem por vezes só resta a conformidade com o cale-se que lhe é imposto.
No que tange à educação infantil, muitas mães colocavam-se no lugar de quem deve permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive negar a participação dos ex-maridos na educação dos filhos. Para os pais visitantes, parecia claro que dependiam da decisão do guardião para poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados em seu direito de criá-los.
“Ele sempre participou em tudo e eu sempre fiz questão disso.” (mãe)
“Ele liberava muito filho e eu não gostava. Agora eu é que parei de deixar com o pai. Passei a deixar o menino com a vizinha.” (mãe)
“O que poderia ser diferente seria a nossa convivência. Poderia ser mais freqüente se a mãe tivesse mais flexibilidade.” (pai)
Os enquadramentos aos quais devem adaptar-se pais e filhos, decorrentes do acordo de visitação, são objeto de crítica de diversos autores, que constatam um impedimento a um amplo relacionamento, como advertem Wallerstein et Kelly .
“O maior perigo trazido pelo divórcio para a saúde psicológica e o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes é a maternagem/paternagem diminuída ou perturbada, que tão freqüentemente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na família pós-divórcio”.
Ao mesmo tempo, algumas mães reclamaram das cobranças feitas pelo ex-cônjuge e pela própria sociedade.
“As responsabilidades são minhas, mas as cobranças vêm de todos os lados.” (mãe)
O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-marido e a postura que muitas assumiam de educadora única, resultava na assimilação e tentativa de desempenho dos papéis materno e paterno, sem a devida percepção de que a separação ocorrida foi no âmbito conjugal. Foi assim que uma mãe entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido ligava diariamente para falar com os filhos, afirmou:
“Continuei fazendo o que já fazia. Só passei a adotar também a figura de pai” (
sendo que outra afirmou): “Meus filhos me chamam de ‘pãe’. Ele nunca ligou para as crianças”.
No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos filhos, algumas genitoras queixaram-se de que levaram uma vida sobrecarregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que só mais tarde constataram que isto dificultou qualquer tentativa de um novo relacionamento afetivo. Indicavam, assim, o quanto a identidade de mãe acobertou totalmente a de mulher.
Mudanças de rumo
A partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989), a questão do interesse da criança em conservar relações pessoais com ambos os pais passa a ser reconhecido como um direito, conforme disposto no artigo 9. A desigualdade referente à guarda não pode permanecer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade da função exercida pelos pais, garantindo-se o vínculo da criança com a linhagem paterna e materna. Como define a Convenção, cabe ao Estado a garantia de manutenção da co-parentalidade, independente da preservação ou não do vínculo conjugal. Atualmente o entendimento é de que a obrigação de educar e cuidar dos filhos é decorrente do vínculo de filiação, e não do casamento.
Assim, a partir da década de 1990, em decorrência da citada Convenção, observa-se uma grande mudança na concepção sobre a guarda: passa-se a compreender que a criança pode e deve conviver com o pai e a mãe, mesmo que estes não formem mais um casal. Conseqüentemente, a legislação de diversos países foi alterada, tornando o exercício unilateral da guarda uma exceção. Tal evolução legislativa visa a separações menos conflituosas e a uma presença mais incisiva de ambos os pais na educação das crianças. Seguindo este caminho estão vários países, como França, Suécia, Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou autoridade parental conjunta, visto como o mais adequado às necessidades da família no terceiro milênio, na medida em que se procura evitar a proeminência de um dos pais no cuidado dos filhos. Villeneuve explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decisões importantes para as crianças, de ordem médica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religião, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitação oficial ao relacionamento do pai que não possuía a guarda com os filhos. Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que não convive com o filhos, reforçar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criança, deve ser resguardado o direito de ser educado por pai e mãe.
Apesar de, inicialmente, serem comuns alguns obstáculos na prática da guarda conjunta, estes devem ser vistos como naturais, em virtude de alterações na concepção que vigorou por longo tempo. Thery analisa que as diferenças que possam existir nos códigos educativos de genitores separados, não constituem um problema para as crianças, na medida em que a constatação da diversidade faz parte da socialização infantil.
Conclusões
Os resultados da pesquisa apontam para um nítido descompasso entre o disposto no artigo l.584 do Novo Código Civil e as dificuldades vivenciadas por pais e mães no desempenho de suas funções após a separação, distanciando-se também das recomendações da Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Pode-se interpretar que a escolha do genitor que revele melhores condições para dispor da guarda, não altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardião e a do visitante, interferindo-se negativamente no direito de a criança ser educada por pai e mãe. A designação de visitante contribui com a imagem de pai ausente, dificultando o exercício da função, favorecendo a deterioração do vínculo emocional, retirando a palavra do pai, e reafirmando o conceito de que só um, geralmente a mãe, é importante e suficiente para propiciar o desenvolvimento e a educação dos infantes. Pode-se considerar significativo, na amostra avaliada, a constatação da acentuada redução da participação de um dos pais na responsabilidade com a prole após a separação. Afastamento que não ocorria em função do gênero e, sim, pela posição de visitante.
A proposta de que seja “aferido” qual dos pais possui melhores condições para exercer a guarda certamente só contribui para aumentar, consideravelmente, os conflitos nas Varas de Família, além de manter a unificação das questões conjugais às parentais. Prioriza-se todo um contexto que vai contrário às recomendações atuais, que indicam a adequação de serem reduzidos os desentendimentos, em nome da preservação da saúde mental dos envolvidos nessas situações litigiosas.
Conclui-se que a determinação da guarda conjunta é indispensável para que as funções paterna e materna possam ser garantidas às crianças de nossa sociedade, com suportes sociais simbólicos que devem sustentar a dimensão privada da parentalidade, já que os menores de idade necessitam de pai e mãe para seu completo desenvolvimento. Políticas públicas e legislações que se preocupem em não afastar os genitores dos filhos devem ser implementadas, facilitando-se inclusive a estruturação de programas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta após a separação, incentivando o convívio entre pais e filhos. Observa-se assim que as Associações de Pais, criadas com a finalidade de lutar pelos direitos dos homens permanecerem com seus filhos, que só recentemente surgiram no Brasil, podem ser de grande importância social, particularmente ao promover reflexões sobre as funções parentais.
Também a título de contribuição, cabe ressaltar que foi observado no decorrer da pesquisa, certo desagrado, por parte de alguns operadores do direito, quanto ao instituto da guarda compartilhada, principalmente por não existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte deles rejeita a idéia, definindo que a guarda compartilhada significa a divisão dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos, fato com o qual não concordam. Diante do exposto, considera-se urgente e necessário a realização de amplos debates nacionais, visando não só ao uso de uma expressão comum, como também à devida explicação do que esta representa.
Conclui-se, portanto, pela indicação de proposição de mudanças no artigo 1.584 do Novo Código Civil, abolindo-se a noção de “melhor guardião”, que deverá ser substituída pelo exercício conjunto da guarda, quando, na ribalta, os refletores trazem à cena pai, mãe e filhos.
Notas:
[1] Palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Ouro Preto, MG, out. de 2001
[2] THERY, I. L’enigme de l’égalité. Mariage et difference des sexes dans À la recherché du bonheur. Esprit. Paris: mai 1999, nº 252, p/ 128-147.
[3] LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisión. México: Siglo Veintiuno, 1996.
[4] HURSTEL, Françoise. “La fonction paternelle, questions de théorie ou: des lois à la Loi.” In ANSALDI, J. et alii. Le père. Paris: Denoël, 1989, p. 235-262.
ANSALDI. el all. Le Père. Paris: Denoêl, 1989. p. 251, 252.
[5] LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisión. México: Siglo Veintiuno, 1996
[3] LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisión. México: Siglo Veintiuno, 1996.
[4] HURSTEL, Françoise. “La fonction paternelle, questions de théorie ou: des lois à la Loi.” In ANSALDI, J. et alii. Le père. Paris: Denoël, 1989, p. 235-262.
ANSALDI. el all. Le Père. Paris: Denoêl, 1989. p. 251, 252.
[5] LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisión. México: Siglo Veintiuno, 1996
[6] BRITO, Leila. “De competências e convivências: caminhos da Psicologia junto ao Direito de Família.” In ______. (Org.) Temas de Psicologia Jurídica. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, p.171-186, 1999.
[7] VILLENEUVE, Catherine. Choisir son Divorce. Belgique : Marabout, 1994.
WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Sobrevivendo à Separação: como pais e filhos lidam com o divórcio. Porto Alegre: Artmed, 1998
[7] VILLENEUVE, Catherine. Choisir son Divorce. Belgique : Marabout, 1994.
WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Sobrevivendo à Separação: como pais e filhos lidam com o divórcio. Porto Alegre: Artmed, 1998
[8] RAMOS & SHAINE. “A família em litígio.” In RAMOS. (Org.) Casal e família como paciente. São Paulo: Escuta, 1994, p. 95-122.
[9] BRITO, Leila: Se-pa-ran-do. Um estudo sobre a atuação de psicólogos nas varas de família. Rio de Janeiro. Relume-Dumará, 1993.
[10] MALHEIROS, Fernando. “Os laços conjugais e os novos rumos da família.” In CALLIGARIS, C. et alii. O laço conjugal. Porto Alegre: Artes e Ofícios, 1994, p. 65-77. WALD, Arnold. Direito de Família. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985.
[9] BRITO, Leila: Se-pa-ran-do. Um estudo sobre a atuação de psicólogos nas varas de família. Rio de Janeiro. Relume-Dumará, 1993.
[10] MALHEIROS, Fernando. “Os laços conjugais e os novos rumos da família.” In CALLIGARIS, C. et alii. O laço conjugal. Porto Alegre: Artes e Ofícios, 1994, p. 65-77. WALD, Arnold. Direito de Família. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985.
[11] HURSTEL, Françoise. ______. As novas fronteiras da paternidade. São Paulo: Papirus, 1999.
[12] LEGENDRE P. “Pouvoir Généalogique de l’État.” In Autorité, Reponsabilité Parentale et protection de lénfant. Chronique Sociale, Collection Synthèse, 1992, p. 365-373.
[12] LEGENDRE P. “Pouvoir Généalogique de l’État.” In Autorité, Reponsabilité Parentale et protection de lénfant. Chronique Sociale, Collection Synthèse, 1992, p. 365-373.
[13] HURSTEL, Françoise. “Rôle Social et Fonction Psychologique du Père”. Informations Sociales. Paris: 1996b, nº 56, p. 8-17.
[14] WALLERSTEIN, Judith; KELLY. Joan. Op. cit., p. 347
[14] WALLERSTEIN, Judith; KELLY. Joan. Op. cit., p. 347
[15] VILLENEUVE, Catherine. Choisir son Divorce. Belgique : Marabout, 1994.
[16] THERY, I. Différence dês sexes et difference des generations. Malaise dans la filiation. Esprit. Paris, des. 1996, p. 65-90.
[16] THERY, I. Différence dês sexes et difference des generations. Malaise dans la filiation. Esprit. Paris, des. 1996, p. 65-90.
FONTE: * Leila Maria Torraca de Brito, Doutora em Psicologia (PUC/RJ), Profa. Adj. do Inst. de Psicologia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Palestra proferida pela autora no III Congresso Brasileiro de Família. Outro Preto.MG.out. de 2001.
